- 時間：2009-03-14
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國家發(fā)展改革委法規(guī)司 張治峰
《標準施工招標資格預(yù)審文件》和《標準施工招標文件》（以下簡稱《標準文件》）的編制經(jīng)過四年時間，凝聚了九部委領(lǐng)導(dǎo)、工作人員、專家以及社會各界的智慧與努力。如果說《標準文件》有值得肯定之處，這都是大家的功勞。講得不對的地方，責(zé)任在我，請大家批評指正。
編制《標準文件》的必要性
一、為了促進招標投標市場的統(tǒng)一，一個市場統(tǒng)一的前提就是其規(guī)則統(tǒng)一。
有人會說，《招標投標法》1999年頒布之后，中國不是已經(jīng)實現(xiàn)了招標投標規(guī)則的統(tǒng)一嗎？從制度層面來講確實如此。但《招標投標法》的很多條文畢竟比較原則，需要更為具體的操作規(guī)定給予支撐，所以需要編制《標準文件》。首先，在法律制度關(guān)系層面，標準文件是落實招標投標法律制度的一個載體。與其他合同訂立活動相比，招標投標活動的明顯區(qū)別在于其自始至終都以書面形式進行。從招標公告的發(fā)布，到招標文件的編制與出售；從投標文件的編制與遞交，到最后評標報告的形成，以及最后簽訂正式的書面協(xié)議等，都是以書面形式進行的。在眾多的書面文件中，起決定性作用的是招標文件。因為《招標投標法》明確規(guī)定，投標文件必須按照招標文件的要求進行編制，并且對招標文件的實質(zhì)性要求和條件做出響應(yīng)，否則就是無效投標?！墩袠送稑朔ā愤€規(guī)定，招標人與中標人必須按照招標文件和中標人的投標文件簽訂合同，也就是說，將來執(zhí)行的合同內(nèi)容也主要由招標文件決定。所以從法律規(guī)定的角度來講，招標文件是執(zhí)行招標投標法律制度的一個重要載體。其次，從內(nèi)容來看，《招標投標法》的很多規(guī)定都是通過招標文件來體現(xiàn)的。比如招標公告必須在指定的媒介發(fā)布，具體發(fā)布內(nèi)容等需要在招標文件中體現(xiàn)；《招標投標法》規(guī)定的兩種中標標準及評標標準，也必須在招標文件中公布，如何公布，公布到什么程度，要靠招標文件來落實。此外，《招標投標法》規(guī)定評標必須由評標委員會負責(zé)，如何評審，根據(jù)什么標準，按照什么程序評審；《招標投標法》還規(guī)定招標人簽訂協(xié)議時，不能違背招標文件的實質(zhì)性內(nèi)容等，所有這些都要靠招標文件來落實。從某種意義上講，招標文件中的投標人須知就是《招標投標法》法律制度的一個縮影。
《標準文件》出臺之前，各個部門、各個行業(yè)都有自己的招標文件范本。這些范本能照顧到行業(yè)的特征和差異，問題就是不統(tǒng)一，致使《招標投標法》的落實也不可能統(tǒng)一。這種不統(tǒng)一，大的方面體現(xiàn)在體例上，小的方面體現(xiàn)在技術(shù)上。如竣工驗收、完工驗收和交工驗收，不同的行當叫法都不一樣。所以要編制標準的招標文件，使規(guī)則不僅在制度層面，而且要具體操作規(guī)程層面統(tǒng)一起來。
二、為了進一步規(guī)范招標投標活動。
當前招標投標活動存在很多問題，與相關(guān)制度與規(guī)則不完善有關(guān)。其中，招標文件編制環(huán)節(jié)就是個盲點，《招標投標法》沒有賦予行政機關(guān)對招標文件進行審查的權(quán)利。盡管各地、各部門以各種方式進行把關(guān)，但法律依據(jù)不充分，審查起來也沒有統(tǒng)一標準，導(dǎo)致一些招標文件的編制很不規(guī)范，直接影響到招標的效果及合同的履行。
招標文件編制中普遍存在著權(quán)利義務(wù)不對等情況。在招標階段，招標人處于買方市場地位，想盡辦法讓自己多享有權(quán)利，少承擔(dān)義務(wù)，不公平性條款比比皆是，投標人對招標人百依百順。但到了施工階段，招標人就得聽投標人的，因為信息不對稱，施工過程中，掌握信息優(yōu)勢的是承包方。評標方法也設(shè)計得不合理，有些該公開的沒有公開，不預(yù)先告知采用什么評標方法，而是臨時現(xiàn)場抽取，又不告知詳細的評標標準。
編制《標準文件》，就是為了解決實踐中編制招標文件質(zhì)量不高、公平性不夠與不規(guī)范等問題。
三、為了加強政府的投資管理。
近幾年，國家出臺了一系列有關(guān)制度，但這些制度相互不銜接、不配套。比如資本金制是在項目前期提出要求，但如不監(jiān)督后期合同的執(zhí)行，就無法保證資本金落實到位。招標文件就能將一系列制度有機銜接起來，因為編制招標文件時必須兼顧資金、項目單位、設(shè)計等前期問題，否則招標無從搞起；還要兼顧履約，即合同的執(zhí)行等后期問題。不能搞設(shè)計的只負責(zé)設(shè)計，搞施工的只負責(zé)施工，搞招標的只負責(zé)招標而不考慮后期合同的履行。我們通過競爭方式選擇到的中標人，在工期、質(zhì)量、資金方面達到了招標采購方的要求，但如果不嚴格執(zhí)行合同，不嚴格規(guī)范合同的變更、調(diào)整，那么招標階段確定的工期、節(jié)資、質(zhì)量等目標最終都難以落實，因為通過簡單的價格調(diào)整就可以實現(xiàn)資金的追加，規(guī)避各種預(yù)定的目標要求。規(guī)范的招標文件，是銜接目前各種項目管理制度的一個樞紐。
招標文件要將前期項目單位資本金的落實和后期合同的履行有機結(jié)合起來，編制質(zhì)量顯得非常重要。只有嚴肅地對待招標文件，才能將項目作為一個整體加以考慮。不能只看樹木不見森林，就招標論招標。從合同的角度看，招標不過是競爭性締約的一種方式，其最終目的是為了選擇一個合適的中標者，簽訂一份好的合同并執(zhí)行好合同。招標文件在合同條款上花了大量篇幅，原因就在于此。
編制的過程
《標準文件》的編制過程大概分六個階段，花了四年時間。第一階段是成立領(lǐng)導(dǎo)小組、工作小組、專家小組，還有龐大的咨詢機構(gòu)和大量的中介機構(gòu)，如中國招標投標協(xié)會、中國施工企業(yè)協(xié)會、中國工程咨詢協(xié)會及其會員單位等，國家發(fā)展改革委的兩位主要領(lǐng)導(dǎo)先后任編制領(lǐng)導(dǎo)小組的組長，這是機構(gòu)保障。第二階段是確定編制思路和框架，2004年5月，編制工作小組組長任瓏同志帶隊，九部委有關(guān)人員到深圳、武漢等地調(diào)研，回來后把思路基本確定下來了。第三階段是按照確定的思路，各部門包括委托的一些機構(gòu)，如國信招標公司等，分頭按章節(jié)起草。2004年11月完成起草任務(wù)，然后反復(fù)修改和論證，2005年3月形成第一次修改稿，同年8月形成第一次征求意見稿，并以九部委名義向省級機構(gòu)和九部委推薦的有關(guān)施工、建設(shè)和招標代理機構(gòu)征求意見。第四階段是開展專題調(diào)研，從2005年8月開始，編制工作小組成員分頭到江蘇、重慶等地調(diào)研。第五階段是全面修改論證，這是一個漫長而艱難的過程，從2005年底持續(xù)到2006年9月，先后形成五次征求意見稿，2006年底終于定稿。第六階段是會簽和發(fā)布，從2007年初開始，程序走了10個月，因為這個文件的技術(shù)性很強，涉及的部門很多，中間有一些需要協(xié)調(diào)的問題，簽下來非常不容易。
在整個編制過程中，很重要的一點就是強調(diào)它的實用性。除了追求概念準確、邏輯嚴謹、適當超前外，更重要的是能夠在實踐中操作。所以，我們重點征求了招標人、投標人、中介機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)一線人員的意見?！稑藴饰募纺懿荒艿玫接行?zhí)行，不在于政府賦予它多大的效力，重要的是它能不能被實踐認可，這也是編制工作小組自始至終貫穿的一個理念。
主要原則
編制工作堅持的第一個原則是合法性原則。目前建設(shè)領(lǐng)域的法律法規(guī)及條例非常多，如《招標投標法》、《合同法》、《保險法》、《環(huán)境保護法》、《建筑法》、《公路法》、《水法》、《鐵路法》，還有《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等。據(jù)我所知，不管是菲迪克，還是過去我們行業(yè)自己搞的招標文件范本，都是以施工技術(shù)專業(yè)人才為主，而編制《標準文件》的牽頭單位是國家發(fā)展改革委的法規(guī)司和投資司，是法規(guī)工作人員和工程技術(shù)人員通力合作的結(jié)果，因此嚴格遵守上位法自然成為首要編制原則。根據(jù)上位法的規(guī)定，很好地解決了編制過程中一些有爭議、有分歧的問題。
為了確?！稑藴饰募返暮戏ㄐ裕烧f是無一字無來歷。如預(yù)審文件的申請人須知一章，共計九條，給招標人留有空間的共44處，其中有法律依據(jù)的31處，有其他范本作依據(jù)及參照國際規(guī)則的2處。又如合同條款的通用合同條款，給招標人留有空間的224處，其中有法律依據(jù)的155處，有范本作參考依據(jù)的88處。
編制工作堅持的第二個原則是妥善處理《標準文件》與行業(yè)招標文件范本的關(guān)系。一個大的思路是定位于通用性。招標公告的內(nèi)容，申請人須知、投標人須知、評標辦法、資格審查辦法、通用合同條款等，都是通用性的。凡是不具有通用性的內(nèi)容，如專用合同條款，項目不同、行業(yè)不同，要求肯定不同，《標準文件》就給空起來。技術(shù)規(guī)范很多種，差異很大，也沒法統(tǒng)一規(guī)定。
即使對于通用性的內(nèi)容，也要兼顧特殊性。為此，《標準文件》首先進一步將其區(qū)分為指導(dǎo)性的、參考性的和需要不加修改引用的。如招標公告、資格預(yù)審公告、投標邀請書，包括工程量清單等，是指導(dǎo)性、參考性的內(nèi)容；通用合同條款的正文、投標人須知的正文部分需要不加修改地引用。其次，設(shè)置了授權(quán)性條款，允許招標人在專用合同條款或前附表中，做不同或具體的約定。第三，前附表是開放的，允許招標人對正文的內(nèi)容進行補充，一些無法明確的內(nèi)容，可以統(tǒng)統(tǒng)放到前附表中。目前各行業(yè)部門都在編自己的范本，將來兩個本子結(jié)合起來使用時，凡是《標準文件》通用性內(nèi)容已經(jīng)規(guī)定的，行業(yè)本子就不用再規(guī)定了，只要規(guī)定行業(yè)要求。
編制工作堅持的第三個原則就是實用性?！稑藴饰募吩鯓影l(fā)揮作用？為了慎重穩(wěn)妥，首先試行。目前確定，在一定規(guī)模以上的政府投資項目中試行。通過試點，總結(jié)經(jīng)驗，不斷完善，然后再推開。針對有些地區(qū)和部門要求全面推開的情況，56號令里有一個專門的授權(quán)條款，即第14條，省級以上人民政府有關(guān)部門可以根據(jù)本規(guī)定結(jié)合實際對試點項目范圍、試點項目招標人使用《標準文件》做進一步要求。據(jù)此，各部門各地區(qū)在自己的職責(zé)范圍內(nèi)，可以根據(jù)市場發(fā)育情況在試點項目的選取方面授權(quán)，靈活掌握，適當推開。
要發(fā)揮作用，除了規(guī)定必須試點，試點的時候必須按照56號令的規(guī)定使用《標準文件》外，還要體現(xiàn)一定的全面性，即《標準文件》拿起來就能用，有可操作性，讓那些不再編行業(yè)本子的項目也可以直接拿來用。所以《標準文件》在一些篇章結(jié)構(gòu)的設(shè)計上做了調(diào)整，盡管顯得比較復(fù)雜，但做到了相對完整。
對56號令的幾點說明
有幾個地方需要特別說明。
第一個是第二條。其中規(guī)定《標準文件》是在政府投資項目中試行，國務(wù)院有關(guān)部門和地方人民政府可以選擇若干項目試點，由試點項目招標人按照本規(guī)定來使用《標準文件》。這個關(guān)于試點的規(guī)定，一定要和第十四條結(jié)合起來理解。
第二個是第三條。其中規(guī)定了行業(yè)文件范本和《標準文件》之間的關(guān)系，各行業(yè)主管部門如有需求可以編制自己的行業(yè)本子，但行業(yè)本子重點規(guī)定專用條款、工程量清單、圖紙、技術(shù)標準和要求這些內(nèi)容。當然對于其他章節(jié)（如投標人須知、申請人須知、評標方法）做了授權(quán)規(guī)定的，也可以作一些補充。
第三個是第四條。其中規(guī)定，試點項目招標人編制招標文件應(yīng)當遵循的依據(jù)和原則是《標準文件》和行業(yè)本子（如果有的話），還有就是“三公”和誠信原則。
第四個是第五條。其中規(guī)定了哪些內(nèi)容需要不加修改地引用，主要有申請人須知、投標人須知、資格審查辦法、評標辦法、通用合同條款，不管是行業(yè)本子還是招標人編制的具體招標文件，都要不加修改地引用。
第五個是第六條。關(guān)于行業(yè)部門編制范本的專用合同條款，其作用是對通用合同條款進行補充細化，除通用合同條款明確授權(quán)有不同約定外，補充細化的內(nèi)容不得與通用合同條款的強制性規(guī)定相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效。但是，第六條要與第九條結(jié)合起來理解。第九條規(guī)定，具體項目招標人編制的招標文件，可以對通用合同條款進行補充細化和修改，這一點和對行業(yè)本子的規(guī)定不同。為什么給招標人的權(quán)利大，給行業(yè)部門的權(quán)利??？原因有三個：首先，《標準文件》是在九部委達成共識的基礎(chǔ)上編制的，對已經(jīng)達成一致的內(nèi)容再作修改，邏輯上說不通。其次，行業(yè)部門編制的范本也是針對一般項目提出一般要求的，個性差異和需求并不突出。再有，如果行業(yè)本子可以修改，通用合同條款實際等于沒用了。所以《標準文件》規(guī)定，具體招標項目的招標人可以修改通用合同條款，而沒有規(guī)定行業(yè)部門編制的本子可以修改。這一點，各部門是一致認可的。
意義與不足
《標準文件》的出臺，一是體現(xiàn)了九部委的團結(jié)協(xié)作精神，并傳遞了這樣一個重要信息，即九部委決心采取措施扭轉(zhuǎn)“九龍治水而治不了水”的局面。編制過程中的基本共識是，每一個部委都是在為國家負責(zé)任，絕對不是為了部門利益。說它具有標志性意義，一點不為過。對這樣具體深化到操作層面的規(guī)定都能達成共識，還會有什么問題不好解決呢？在今后貫徹執(zhí)行《標準文件》的過程中，大家應(yīng)該自覺維護這種團結(jié)一致的形象。
二是體現(xiàn)了管理方式的重要變化。過去都是原則性地要求大家應(yīng)當怎么做，沒有解決“如何做”的問題，《標準文件》就解決了這個問題。
三是方便進行有效的監(jiān)管?，F(xiàn)在有些地方搞招標文件的備案、審查，由于沒有審查標準，成本開支驚人。有了這個《標準文件》，將來審查招標文件就非常方便，工作量大大減少。
四是大大方便招標人。不僅方便監(jiān)管，也方便了招標人。招標文件各個章節(jié)之間關(guān)聯(lián)度非常高，牽一發(fā)而動全身，一個地方改了，其他地方都要做相應(yīng)修改。要追求效率，在盡可能短的時間內(nèi)編好招標文件，將各個部分銜接到位，沒有《標準文件》作支撐是不可能做到的。
盡管國際通行的做法不按行業(yè)劃分合同，但是必須考慮中國的實情。中國行業(yè)管理部門多，有行業(yè)管理部門存在，就會有行業(yè)的特殊性存在，所以《標準文件》在某種意義上也是妥協(xié)的產(chǎn)物。如合同條款的支付規(guī)定，按照合同的相對性原則，合同是買賣雙方，也就是承、發(fā)包方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但現(xiàn)在政府投資的資金支付沒能做到與市場緊密結(jié)合。所以支付部分規(guī)定，如果屬于政府性資金，要同時遵守政府性資金支付這一條，也就是說，如果因為履行政府性資金支付這一套程序影響到按期支付，發(fā)包人不承擔(dān)違約責(zé)任，承包人不能向發(fā)包人索賠。按道理，發(fā)包人和政府之間的關(guān)系與承包人無關(guān)。承包人只認合同相對方也就是發(fā)包人，政府方面應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。我國的《合同法》、《民法通則》對此有明確規(guī)定，但是現(xiàn)在難以落實。又如價格調(diào)整，《標準文件》列出了兩個公式，給了一個授權(quán)條款。之所以有兩個不同的調(diào)價方式，就是與現(xiàn)在的定額管理、概預(yù)算管理現(xiàn)狀有關(guān)。目前各個行業(yè)在價格這一塊市場化程度不一，有的可以完全通過市場競爭確定價格，有的還做不到。此外，監(jiān)理人定位、專家評議機制等問題，也留有一些遺憾。
